לקוח של משרדנו פנה אלינו בשאלה - חברה בה הוא מחזיק מניות זקוקה למימון. האם עדיף לו לתת לחברה הלוואת בעלים או לחתום במקום זאת ערבות כלפי הבנק להלוואה שהחברה תיקח.
אחד מעקרונות היסוד בפירוק של חברה או בפשיטת רגל של יחיד הוא עקרון השוויון בין הנושים. משמעות עיקרון זה אינה כי כל הנושים של אדם או חברה הינם בעלי מעמד זהה, אלא שנושים מאותה דרגת קדימות יזכו להיפרע מנכסי הפירוק או פשיטת הרגל באופן שווה.מה הכוונה דרגת קדימות? תחילה תבואנה הוצאות הפירוק או פשיטת הרגל. לאחריה קיימים נושים מובטחים - נושים להם בטוחות כלשהן. גם בין הנושים המובטחים קיימים סדרי עדיפויות, אם באופן כללי ואם באופן ספציפי לגבי הנכס המשמש כבטוחה.לאחר הנושים המובטחים באים באופן כללי נושים בעלי זכות קדימה ולבסוף הנושים הרגילים.
נושים בעלי זכות קדימה הינם נושים המקבלים על פי חוק עדיפות על נושים אחרים עד רמה מסוימת. כך הם חלק מהחובות לעובדים, שכר דירה ומסים.כאשר מדובר בחברה בפירוק, רק לאחר ששולמו כל הכספים לנושי החברה, ככל שנותרו כספים או נכסים ניתן לחלקם לבעלי המניות של החברה ("דיבידנדים בפירוק"). בעניין קריספי קבע בית המשפט העליון כי גם בין הנושים הרגילים של החברה במקרים מסוימים יבואו תחילה הנושים החיצוניים ורק לבסוף חובות לבעלי המניות של החברה (דוקטרינה ה"הדחיה"). במילים אחרות, באותו מקרה נפסק כי הלוואות בעלים תבואנה שלב אחד לפני חלוקת דיבידנדים בפירוק ולא באופן שוויוני לנושים האחרים של החברה. באופן דומה קובע פקודת פשיטת הרגל כי כאשר מדובר בפשיטת רגל של יחיד, תידחה זכותו של בן זוג אשר הלווה כספים לעסק של בן זוגו.
חשוב להבדיל בין נושה רגיל לבין נושה שהחוב אליו קם מכוח הפעלה של ערבות. חוק הערבות קובע את עקרון ה"סוברוגציה" (או בעברית - תחלוף) - ערב משלם את חובו של אחר קונה למעשה את זכותו של אותו אדם במקומו שילם את החוב. בית המשפט העליון החיל כלל זה גם על סדר עדיפויות נושים. כך למשל, אישה אשר בעלה פשט רגל ושילמה את חובותיו לנושה מובטח בשל ערבות אישית שחתמה אמורה להיות אחרונה בסדר הנושים.
עם זאת, בית המשפט העליון פסק במקרה רויטל לוין כי מכיוון שנשייתו של בן-הזוג קמה מתוקף ערבות, נכנס בן הזוג לנעליו של הנושה המובטח.נראה שכלל זה ניתן להחיל גם על בעלי מניות בחברה. בעוד שקיימת סכנה כי הלוואת בעלים תהיה אחרונה בסדר הנושים, אם שבמקום הלוואת בעלים יהיה בעל המניות ערב לחובות של החברה לבנק והבנק הינו נושה מובטח, ככל שישלם בעל המניות כספים מכוח ערבותו, יהיה בעל המניות נחשב לנושה מובטח של החברה. כמובן שאם רוצים שהערבות תחליף הלוואת בעלים, חשוב לוודא כי הערבות מוגבלת בסכום ואינה ערבות למלוא חובותיה של החברה.
חשוב לציין כי הן נושה קדימויות נושים והן נושא מתן ערבויות הינם נושאים מורכבים ביותר אשר יש להיוועץ בעורך דין המתמחה בתחום בטרם קבלת כל החלטה בתחום זה. חשוב לציין עוד, כי סקירה כללית זו אינה עוסקת כלל בפן של מיסוי - שיקול מהותי אף הוא. I פורסם בעיתון מכרזים אוקטובר, 2006. תשומת הלב לכך כי מאמר זה נכון למועד כתיבתו ואינו מתעדכן עם הזמן.II הכותב הינו שותף בכיר במשרד אפיק תורג'מן , הינו חבר בלשכות עורכי הדין של ישראל וניו-יורק ומתמחה בליווי חברות, עסקאות בינלאומיות ופיננסיות, לרבות עסקאות מיזוג ורכישה, ומימון. כמו כן, הכותב בוגר הכשרה של האיחוד האירופי ביישוב סכסוכים בינלאומיים מחוץ לכותלי בית המשפט (גישור ובוררות) ומלמד את משפט מדינת ניו יורק.
אין בסקירה כללית זו משום ייעוץ משפטי כלשהו או יעוץ השקעה ומומלץ להיוועץ בעורך דין וברואה חשבון המתמחה בעסקאות מסוג זה בטרם קבלת כל החלטה בנושאים המתוארים בסקירה זו.
